Mediação, conciliação e arbitragem no Brasil

DA DIFERENCIAÇÃO ENTRE OS TERMOS : CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM E SUAS DIFERENTES FORMAS DE UTILIZAÇÃO.

Os termos mediação e conciliação são utilizados no Brasil como sinônimos e só recentemente a doutrina e os estudiosos tem buscado a diferenciação dos termos.

No plano teórico compreender os tipos de mediação, conciliação bem como a arbitragem é útil para que se possa combinar as várias técnicas conforme as peculiaridades e necessidades do caso concreto.

A doutrina especializada costuma informar que a mediação é técnica indicada para conflitos que abalam relações continuadas, ao passo que a conciliação seria indicada para conflitos que ocorrem entre sujeitos cuja única relação é a do conflito em si. Há ainda o critério da matéria em discussão: a conciliação visa definir um valor de acordo, ao passo que a mediação visaria uma composição mais detalhada e sólida do conflito. Outro critério está relacionado ao caráter mais ou menos profundo da intervenção do terceiro mediador-conciliador: Na conciliação a intervenção seria mais superficial, destinada a fixar um valor para acordo, que não tem outro relacionado que não o conflito, e na mediação, a intervenção mais profunda do terceiro para que sejam descobertas e então tratadas as causas do conflito e ele próprio[1]. Em ambas existe um terceiro que é o responsável pela intermediação, se não houvesse este terceiro estaríamos diante da autotutela.

Na mediação e na conciliação o terceiro não tem por objetivo avaliar ou julgar, mas encontrar uma zona de convergência de interesses dentro do qual se situam as propostas satisfatórias de acordo.  Na conciliação a função do conciliador é mais superficial e baseia-se em buscar valores acessíveis a ambas as partes, já na mediação o trabalho é mais profundo, o seu trabalho consiste em conhecer as partes e entender toda a dimensão do conflito.

As atividades das partes e do mediador serão baseadas em princípios e recomendações genéricas e apenas de forma excepcional por regras precisas de procedimento. Necessário lembrar que tanto na conciliação como na mediação, o terceiro, neutro deverá apenas conduzir as partes para a melhor resolução da avença.

O julgamento por um terceiro que será escolhido pelas partes será possível somente na arbitragem.

A arbitragem é regida pela Lei 9.307 de 1996 e ela difere dos outros métodos alternativos de resolução de conflitos, pois aqui sim, existe um terceiro com poder de decidir, ela substitui a decisão exarada pelo Poder Judiciário.

A arbitragem nada mais é do que o acordo de vontades por meio do qual as partes que não querem submeter-se a decisão judicial em caso de conflitos de interesses, submetem seus dessabores a uma terceira pessoa, previamente escolhida por elas.

A decisão do árbitro tem força e poderá, se descumprida por qualquer da partes, ser executada no Poder Judiciário. Isto mesmo, o árbitro que poderá ser previamente escolhido pelas partes, se não houver um acordo entre os litigantes, profere uma decisão, nos moldes da decisão proferida por um juiz de direito. Entretanto, se a decisão não for cumprida, poderá a parte lesada pelo descumprimento, acionar o Poder Judiciário, que executará a decisão do árbitro, não reanalisará nada do que foi previamente decidido.

A grande vantagem da arbitragem consiste na rapidez da solução da avença, vez que a sentença deverá ser proferida em no máximo 06 (seis) meses. Enquanto no Poder Judiciário não há prazo mínimo para que o processo tenha sua decisão final obtida, permanecendo anos a fio sem que se chegue ao trânsito em julgado.[2]

Pelo acima exposto, é evidente que, o incentivo as várias modalidades de resolução de pendências que não unicamente através do Poder Judiciário é a tendência atual pois permite que aqueles casos mais complexos que realmente necessitem é que sejam submetidos a apreciação judicial

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[1] Revista do Advogado, Ano XXXIV, agosto de 2014, n.123. MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO.pag.41

[2] Trânsito em julgado é a situação na qual põe-se fim definitivo a um processo sem a possibilidade de ser revisto em qualquer instância.

Da técnica Processual novo CPC

A TÉCNICA PROCESSUAL

O processo bem estruturado na lei e realizado conscientemente pelo juiz é a melhor segurança dos litigantes. O que se lhe critica é a postura eminentemente técnica que ainda guarda.

Toda técnica é eminentemente instrumental, no sentido de que só se justifica em razão da existência de alguma finalidade a cumprir e de que deve ser instituída e praticada com vista á plena consecução de sua finalidade.[1]

Técnica processual, é nessa ótica, a predisposição ordenada de meios destinados á realização dos escopos processuais, cuja complexidade, incorreta compreensão e má aplicação têm contribuído decisivamente para o insucesso do instrumento.[2]

Assim, se todo instrumento destina-se a ajudar o homem a obter determinados resultados, por outro lado ele exige a sua manipulação segundo normas adequadas, sob pena de inutilidade ou inadequação. A técnica está portanto, a serviço da eficiência do instrumento, assim como este está a serviço dos objetivos traçados pelo homem e todo o sistema deve estar a serviço deste.[3]

O problema surge quando alguns juízes, preocupados com o elevado número de processos e, assim, com a impossibilidade de produzirem soluções plenamente tempestivas, seguras e materialmente eficazes, se valem de uma interpretação deliberadamente técnica, para exterminarem processos ou procedimentos[4], postergando assim, a prestação jurisdicional.

Toda a organização e a estrutura do mecanismo processual encontra sua razão de ser nos valores e princípios constitucionais por ele incorporados.

A técnica processual, em última análise, destina-se a assegurar o justo processo, ou seja, aquele desejado pelo legislador ao estabelecer o modelo constitucional ou devido processo constitucional.[5]

Nessa linha, as especificidades procedimentais constituem aspecto da técnica, pois se pretende que o processo se desenvolva de forma a permitir a adequada solução da controvérsia. Como esta também apresenta peculiaridades, deve haver compatibilidade entre meio e objeto.[6]

Na fórmula “escolha dos meios mais seguros e expeditos para buscar e descobrir a verdade e evitar o erro”[7] reside verdadeira exaltação ao aprimoramento técnico , seja por parte dos operadores do direito, seja por parte de sua aplicação prática.

O processo tem natureza pública, especialmente porque visa alcançar objetivos de interesse público, é importante encontrar meios aptos a permitir que a relação processual desenvolva-se da maneira mais adequada possível, possibilitando que o resultado seja obtido de forma rápida, segura e efetiva. E para tanto, a eliminação de formalidades inúteis constitui dado a ser levado em conta pelo legislador na regulamentação da técnica processual.[8] 

O tecnicismo exagerado leva á distorção do instrumento, que perde a relação com o seu fim e passa a viver em função dele próprio. Esta visão do fenômeno processual, além dos malefícios causados á sociedade e ao próprio Estado, contribui para o amesquinhamento da função jurisdicional, pois torna os juízes meros controladores das exigências formais, obscurecendo a característica principal dessa atividade estatal qual seja, o poder de restabelecer a ordem jurídica material, eliminar os litígios e manter a paz social.[9]

Os operadores do direito reconhecem que a forma na medida certa é fator de garantia. Com a gradual aceitação dessa postura, é possível abrir o sistema aos influxos constitucionalistas e a teoria geral do Processo Civil.

Tudo isso somado constitui enérgica afirmação instrumentalista. Todos esses movimentos, que também tiveram o seu lado positivo no sentido de operacionalizar melhor o sistema, serviram para o combate de pensamentos ligados inconscientemente á sua suposta auto-suficiência.[10] È crescente a eliminação do mito da necessidade de regras rígidas para o próprio sistema como um todo.

Portanto, chega-se a conclusão de que a técnica jurídica é a síntese entre o sistema e a forma, de maneira que tais vetores interligados repercutem e atuam no mundo real, proporcionando ao mesmo tempo segurança jurídica que se espera do ordenamento e agilidade na aplicação do direito.

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[1] DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo. 14º ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 264-265.

[2] BEDAQUE, J. R. S. Efetividade do Processo e técnica processual. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 25.

[3] CARNACINI, T. Tutela giurisdicionale e técnica del processo. In: Studi in onore de Enrico Redenti. Milão: Giuffré, 1951, p.697.

[4] FREIRE, R. C. L. O direito na sociedade da informação II. São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 196.

[5] BEDAQUE, J. R. S. Efetividade do Processo e técnica processual. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 26.

[6] MARCATO, A. C. Procedimentos Especiais. 12 Ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 87-91

[7] CHIOVENDA, G. Principii di diritto processuale civile. 4ºed. Nápoles: Jovene, 1928, p. 133.

[8] COMOGLIO, L. P. II principio di economia processuale. v. I. Padova: CEDAM, 1982, p. 31.

[9] BEDAQUE, J. R. S. Efetividade do Processo e técnica processual. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 30.

[10] DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo. 14º ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 317.

INSTITUIÇÃO DE ENSINO É CONDENADA POR OFERECER CURSO DE MESTRADO NÃO RECONHECIDO

 A 20ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou uma instituição de ensino a indenizar aluna em R$ 20 mil a título de danos morais por oferecer curso de mestrado não reconhecido pelo Ministério da Educação e Cultura. A instituição terá ainda que restituir quantia correspondente à diferença existente entre o valor do curso de pós-graduação e de mestrado vigentes à época dos fatos, a ser apurada em posterior liquidação de sentença.

        De acordo com os autos, após perder algumas oportunidades de promoção na carreira, ela ajuizou ação, que, em primeiro grau, foi julgada improcedente sob o fundamento de que teria havido prescrição. O prazo de cinco anos, previsto no Código de Defesa do Consumidor, teria expirado. A autora apelou da decisão.

        Ao julgar o recurso, a desembargadora Maria Lúcia Pizzotti afastou a prescrição ao aplicar o Código Civil – diploma legal mais favorável ao consumidor –, que prevê lapso prescricional de dez anos para os casos de inadimplemento contratual, e condenou a instituição a indenizá-la. “Referida situação caracteriza a má-fé da apelada, já que foi oferecido curso que sabidamente não se prestava para o fim pretendido, permitindo, ainda, que a apelante empregasse seu tempo e dinheiro em vão.”

        Do julgamento, que teve votação unânime, participaram os desembargadores Rebello Pinho e Alberto Gosson.

        Apelação nº 9181286-74.2008.8.26.0000

Motorista de ônibus de Manaus receberá adicional de insalubridade por exposição ao calor

A Justiça do Trabalho deferiu adicional de insalubridade de 20% a um motorista de ônibus urbano de Manaus (AM), porque o calor ao qual estava exposto no desempenho da atividade ultrapassa o limite de tolerância. As empresas de transporte recorreram ao Tribunal Superior do Trabalho (TST) contra a condenação, mas a Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento, o que, na prática, mantém o entendimento regional.

Laudos periciais trazidos de outras reclamações trabalhistas constataram que motoristas e cobradores trabalhavam em temperatura média de 32° a 33°, o que daria direito ao adicional de insalubridade em grau médio (20%). O Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região (TRT-AM/RR), que deferiu o adicional, ressaltou que, ainda que a exposição ao calor excessivo não ocorresse em toda a jornada de trabalho, "pelo menos em parte dela as condições de temperatura são realmente muito elevadas, ainda mais considerando que a atividade se desenvolve no interior de ônibus urbano".

De acordo com o TRT, não há controvérsia quanto fato de que os trabalhadores de transporte público de Manaus sofrem com as condições climáticas da Região Norte. Além de enfrentar altas temperaturas, em local confinado, na maioria das vezes em ônibus superlotados, os motoristas estão expostos ao aquecimento proveniente do motor do veículo e do asfalto.

No recurso ao TST, a Transmanaus - Transportes Urbanos Manaus Sociedade de Propósito Específico Ltda. e a Açaí Transportes Ltda. sustentaram ser indevida a condenação por falta de previsão legal. O ministro José Roberto Freire Pimenta, relator do agravo, observou que "não se trata de simples exposição do trabalhador a raios solares ou a variações climáticas", no caso. Por se tratar de exposição ao calor, quando ultrapassado o limite de tolerância, há previsão na Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Além de citar precedentes da Segunda Turma no mesmo sentido em processos contra a própria Transmanaus, o relator frisou que, diante da constatação fática, contida nos laudos que fundamentaram a decisão do TRT, de que o motorista atuava em condições insalubres, é inviável o reexame de fatos e provas, como previsto na Súmula 126 do TST.

(Lourdes Tavares/CF)

Processo: AIRR-18-36.2013.5.11.0001

Turma TST absolve Senai de indenizar instrutor por não conceder aviso prévio

Qua, 25 Jun 2014 12:13:00)

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho proveu recurso do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai) para absolve-lo do pagamento de R$ 5 mil de indenização por dano moral a um instrutor de curso técnico pela não concessão do aviso prévio. A relatora do recurso, ministra Dora Maria da Costa, afastou o direito do instrutor à indenização, com base na jurisprudência do Tribunal, no sentido de que o não pagamento das verbas rescisórias ou seu pagamento em atraso, sem causar prejuízos ao empregado, é mero descumprimento das obrigações trabalhistas, mas por si só não gera dano moral.  

Consta no processo que o instrutor trabalhou nos cursos de eletricista de automóveis do Senai por mais de 13 anos, inicialmente como terceirizado, e depois como pessoa jurídica, em contratos que eram renovados periodicamente. Findo o último contrato, em outubro de 2010, o Senai não mais o renovou. Assim, na ação, o trabalhador postulou o reconhecimento de vínculo de emprego e o pagamento de indenização por dano moral por ter sido demitido sem aviso prévio.

A Segunda Vara do Trabalho de Taubaté (SP), mesmo reconhecendo o vínculo de emprego, indeferiu a indenização por dano moral. Mas o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP), ao examinar recurso, entendeu que o aviso prévio não foi concedido porque o contrato de trabalho não foi formalizado. Uma vez declarado o vínculo de emprego, sua não concessão configurou, para o Regional, ato ilícito do Senai, que foi condenado a indenizar o instrutor.   

A decisão foi reformada no TST, em decisão unânime da Oitava Turma, que acompanhou o voto da ministra Dora Maria da Costa. A relatora afastou a condenação explicando que o atraso no pagamento das verbas rescisórias, incluindo o aviso prévio, gera para o empregado o direito de receber a multa estipulada no artigo 477, parágrafo 8º, da CLT, mas não indenização por dano moral.

(Lourdes Côrtes/CF)

Processo: RR-327-05.2011.5.15.0102

- NEGADA INDENIZAÇÃO A MORADOR QUE PERDEU CASA EM INUNDAÇÃO

A 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça paulista manteve decisão da Comarca de Capivari que julgou improcedente pedido de indenização de um morador que perdeu sua casa numa enchente há cinco anos.

        O autor alegou que o acidente lhe causou prejuízos materiais e requereu da Prefeitura indenização de R$ 20 mil por danos materiais. Para o relator Venicio Antonio de Paula Salles, porém, não se comprovou o nexo causal entre os danos apontados e a ação ou omissão estatal. “Em tese, a Municipalidade responderia por danos, caso o fato não fosse atípico, ou seja, se fosse recorrente e a Municipalidade, a despeito de pedidos, tivesse se mantido inerte”, afirmou em voto.

        O desembargador lembrou que o morador residia em área de proteção ambiental invadida por populares e que um termo firmado entre Ministério Público e município previa a retirada deles da região, pelo Poder Público local. No entanto o deslocamento das pessoas se daria em razão de a região ser área de proteção ambiental, não pelo risco de inundação.

        “Os efeitos de termo de ajuste de conduta firmado pela Municipalidade com o Ministério Público não se relacionam com a presente pretensão indenizatória, pois se limitou a exigir a desocupação dos imóveis para demolição das casas.”

        Também participaram do julgamento, que teve votação unânime, os desembargadores José Manoel Ribeiro de Paula e Edson Ferreira da Silva.

        Apelação nº 0005552-42.2012.8.26.0125

        Comunicação Social TJSP – BN (texto) / Internet (foto ilustrativa)
        imprensatj@tjsp.jus.br

PREFEITURA DE RIBEIRÃO PRETO DEVE FORNECER TRANSPORTE ADAPTADO À CADEIRANTE

A 1ª Câmara Extraordinária de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve decisão da Comarca de Ribeirão Preto para determinar que a Prefeitura e a Transerp forneçam transporte adaptado a uma cadeirante para realização de tratamento de fisioterapia.

        A Prefeitura recorreu ao TJSP, mas a turma julgadora entendeu que a alegação de falta de recursos não afasta a obrigação da autoridade em atender ao pedido, na medida em que a preservação da vida e a dignidade da pessoa humana devem prevalecer sobre outros interesses.
        A relatora do recurso, desembargadora Vera Angrisani, destacou em seu voto que a clara impossibilidade de locomoção até o local do tratamento de saúde viola os direitos fundamentais à dignidade da pessoa humana e à saúde, garantidos pela Constituição Federal. “Cabe às rés suprir tal necessidade, garantido o atendimento ao mandamento constitucional.”

        Os desembargadores Magalhães Coelho e José Luiz Germano acompanharam o voto da relatora.
        Apelação 9158847-35.2009.8.26.0000